Cálculo y pago de los días adicionales del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo

1.-¿A que se refiere la Ley cuando expresa que este beneficio deberá ser calculado en base al salario promedio devengado por el trabajador en el año respectivo?

El salario tiene características alimentarias, es decir, básicamente sirve para que los trabajadores vivan dignamente del mismo.

En tal sentido, el legislador ha establecido una prestación social de antigüedad pensando en la necesidad que tendrá el laborante al dejar su empleo, sirviendo esta como especie de ahorro forzado para dicha contingencia.

Sin embargo, entre el Parágrafo Segundo del Artículo 146 y el Artículo 71 del Reglamento parece existir una contradicción. En efecto el Parágrafo Segundo del Artículo 146 establece que la base de cálculo de la prestación por antigüedad es el salario devengado en el mes correspondiente y el Artículo 71 establece que la base de cálculo para los días adicionales es el promedio anual.

Ante la aparente contradicción debemos acudir a los Principios Generales del Derecho. Por el principio de prelación de fuentes, cuando colide una norma de inferior jerarquía (Reglamento) con una de rango superior (Ley), se aplica la de mayor rango y jerarquía. Este es el principio general que se aplica en Derecho Civil, Derecho Mercantil, Derecho Inquilinario, etc., pero no debemos pasar por alto que nos encontramos dentro del ámbito del Derecho del Trabajo, el cual consagra dentro de su normativa, principios protectores al trabajador consagrados en el Artículo 59 de la LOT.

Artículo 59 de la LOT.- “En caso de conflicto de leyes prevalecerán las del trabajo, sustantivas o de procedimiento. Si hubiere duda en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada  norma, se aplicará la más favorable al trabajador. La norma adoptada deberá aplicarse en su integridad.

El Reglamentista del  afirmó dicho principio en el Artículo 7º del Reglamento, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 7.- En caso de conflicto entre normas constitucionales, legales, reglamentarias y demás derivadas del Estado, regirán, junto con el principio de favor, los de jerarquía, especialidad y temporalidad. Cuando las normas en conflicto ostenten idéntica jerarquía, privará aquéllas que más favorezca al trabajador o trabajadora, salvo que alguna revista carácter de orden público estricto, caso en el cual prevalecerá ésta.

Si el conflicto se planteare entre normas contenidas en convenciones colectivas, contratos de trabajo, reglamentos internos, usos y costumbres y cualquiera otra de naturaleza análoga; así como entre éstas y aquellas normas derivadas del Estado, salvo aquéllas revestidas de orden público estricto, será aplicada la más favorable al trabajador o trabajadora.

Por lo tanto, debe aplicarse la norma que mas favorezca al trabajador.

Sin embargo, de la lectura de por lo menos dos fallos de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el primero el 609 de fecha 29 de abril de 2009 y el segundo el 752 del 13 de julio de 2010, se puede inferir que el Máximo Tribunal ha interpretado que no existe colición de normas y que por el contrario son dos instituciones diferentes; la primera es la prestación por antigüedad, que se causa mes a mes y la segunda los días adicionales que se causan por año de servicio.

En tal sentido y al no haber colición de normas, interpreta el Tribunal que el cálculo de los días adicionales debe hacerse en base al salario promedio anual y no en base al salario devengado en el mes.

“El salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, conforme a lo establecido en la sentencia N° 609 de fecha 29 de abril de 2009, estará representado por: salario básico diario del mes respectivo en que se cause la prestación de antigüedad, más alícuota del bono vacacional, así como la adición de la alícuota de utilidades.

Asimismo, para la prestación de antigüedad adicional, el salario base para el cálculo de la misma será conforme a lo previsto en el derogado artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo hoy 71 de la Reforma Parcial del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario promedio devengado por el trabajador en el año respectivo.” (Sentencia 752 del 13 de julio de 2010, consultada en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Julio/0752-13710-2010-09-635.html)”

En conclusión, podemos afirmar que el salario base de cálculo para los días adicionales es el salario promedio devengado en el año; hasta tanto el Máximo Tribunal establezca Jurisprudencia al respecto.

2.-¿Debemos determinar un promedio del sueldo integral del trabajador del año inmediatamente anterior al mes en que cumple años de servicio?

Siguiendo la exposición anterior y la línea de pensamiento del Tribunal Supremo de Justicia, consideramos que en efecto al momento de calcular los días adicionales se debe calcular el salario intergral promedio del año inmediatamente anterior, esto es, el de los doce meses anteriores a la fecha aniversario del trabajador.

3.-¿Deberan ser calculados con base al salario integral devengado por este en el mes correspondiente?

El mes correspondiente entra a formar parte del cálculo de los doce meses anteriores a la fecha aniversario del trabajador.

Por ejemplo:

Fecha de inicio en la empresa: 18 de julio de 2008.

Fecha aniversario:         18 de julio de 2011.

Año para el promedio:          El transcurrido entre el 18 de julio 2010 hasta el 18 de julio 2011.

4.-¿Esta antigüedad adicional deberá ser pagada anualmente a cada trabajador  obligatoriamente o este podrá manifestar por escrito su voluntad de capitalizarla?

El Artículo 71 del Reglamento es claro. Estos días deben ser pagados a menos que el propio laborante manifiesta su voluntad de capitalizarla. Por lo tanto, podemos afirmar que la norma establece una obligación de hacer para la empresa que sólo puede ser relevada por la voluntad manifiesta del trabajador.

5.-¿Se le cancelara a cada trabajador en el mes en que cada uno de ellos cumpla años de servicio o puede elegirse un momento en el año para pagarles a todos?

La norma no parece establecer fecha para el pago; sin embargo atendiendo a la interpretación hermeneútica del derecho y considerando que el artículo 92 de la Constitución establece que las prestaciones sociales son créditos de exigibilidad inmediata, considero que lo prudente es pagarlo inmediatamente; a menos que el laborante manifieste su voluntad de autorizar a la empresa para que dicho pago se haga en otra oportunidad.

6.-¿Ctas veces el trabajador debe firmar la carta de manifiesto de voluntad? ò, anualmente?

Una sola vez es suficiente.

7.¿Si la empresa desea empezar a pagar los dos días mensualmente a cada trabajador de acuerdo a su fecha de ingreso y el trabajador esta de acuerdo, debe firmar nuevamente un manifiesto de voluntad?

Es recomendable que toda novación en la voluntad del trabajador sea respaldada son su declaración y firma.

Acoso laboral tomado de Antena 3 (España)

Emergencia nacional.....parcial!!!!

Desde ayer hemos revivido los aciagos momentos de 1999 y la terrible "Tragedia de Vargas" y como si de un horrendo Déjà vu se tratara observo que nos encontramos en el mismo sitio y actuamos de la misma forma o quizás, ahora estamos peor que antes.

Sin embargo hoy quiero referirme a los tremendos contrasentidos que encuentro, desde el punto de vista del derecho del trabajo, en la respuesta gubernamental y empresarial ante la situación de emergencia que vivimos los venezolanos desde ayer.

En primer lugar considero importante recordar que en 2005 se reformó la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo como parte de un esfuerzo para adecuar nuestras normas de prevención de riesgos laborales a lineamientos internacionales ampliamente debatidos en la OIT y otros foros multinacionales y que responden al desarrollo vertiginoso que han tenido los derechos humanos desde mediados del siglo XX.

Dicha Ley prevé los factores de riesgo meteorológicos como factores de riesgo en el trabajo, asimismo prevé que los accidentes de trabajo no sólo pueden suceder en el sitio de trabajo, también se contemplan los accidentes sufridos por los laborantes en los trayectos desde y hacia el lugar en donde debe ejecutarse la faena laboral prevista.

Hechas estas precisiones, procedo a observar lo siguiente. Ante las intensas lluvias el Gobierno nacional (que ha tenido once años para prepararse y una larga sequía en el primer semestre del año) declara la emergencia nacional en por lo menos diez estados y decide suspender las clases, pero no suspende la actividad laboral, exponiendo a los trabajadores a sufrir accidentes en los trayectos desde y hacia sus sitios de trabajo.

No suspender las actividades laborales y si suspender las actividades escolares me hace pensar en lo siguiente: ¿Qué sucede con las miles de madres trabajadoras que no tienen con quien dejar a sus hijos y que deben (no es opcional) enviarlos a la escuela desde que son lactantes?

Las respuestas pueden ser terribles. Los maternales, los hogares de cuidado (o como quiera que se llamen ahora) y los colegios son espacios que de alguna forma están acondicionados para brindar protección a los infantes, situación que no ocurre en las oficinas y en los sitios de trabajo; es decir, mientras subsistan ambas situaciones (la suspensión de clases y la nos suspensión de labores) exponemos a los padres - trabajadores a encomendarse a Dios, salir al trabajo bajo condiciones atmosféricas adversas con el peligro que esto apareja y exponerse, no solo ellos, sino exponer a sus menores hijos; lo que además genera un enorme riesgo para los empresarios que deberán contemplar los accidentes que ocurran como accidentes de trabajo por efecto de riesgos meteorológicos y que pueden extenderse a los hijos del trabajador por quien el patrono también deberá responder.

¿Existe solución al problema? En mi criterio sí. En un país serio la principal central obrera ya habría convocado a la principal central empresarial y al Gobierno y en un acuerdo tripartito y como producto de la concertación social, seguro hubiesen llegado al consenso de suspender todos los trabajos no esenciales para la conducción y resolución de la emergencia y obtendrían con esto menos gente en las calles, vías mas despejadas para ser utilizadas por las agencias de Protección Civil y administración de desastres y menos trabajadores expuestos a riesgos climáticos.

Pero Venezuela no es un país serio..... Es un mero paisaje!!!

EL DIABLO VISTE DE PRADA…..

Como muchos domingos dedico la noche a mirar alguna película que mi proveedor de televisión ofrece y hoy me tocó volver a ver “El diablo viste de Prada..”

Realmente no me interesa hacer una critica de la película; no soy crítico de cine ni pretendo serlo, pero un par de escenas me hicieron reflexionar algunas cosas y me impulsaron a escribir.

Hay una escena en donde Anne Hathaway (Andrea "Andy" Sachs) camina en la noche neoyorkina ataviada de Chanel® y Burberry® y además contesta llamadas en un smartphone con total tranquilidad; pues bien, pensaba en lo imposible que es hacer eso mismo en la noche caraqueña.

En tiempos de revolución bolivariana, vestirte bien equivale a una invitación al secuestro, el hurto o el robo; contestar un smartphone significa correr el riesgo de ser despojado de una herramienta de trabajo o de un símbolo de estatus, como se quiera asumir. Es decir, nos limitan nuestra libertad de decidir, comprar, vestir y usar, nos limitan nuestra libertad de vivir.

Por supuesto cuando reflexionaba y pensaba en mi pequeña hija, también caía en la tentación de salir corriendo hacia otro país para autoexiliarme y tratar de alcanzar esa tranquilidad, esa anhelada paz y al fin poder caminar sin tener que mirar hacia todos lados y desconfiar de todo y de todos. Me sentí tentado a querer alcanzar todos esos bienes magníficos que el capitalismo americano y europeo no se cansan de ofrecer.

Sin embargo ¡La realidad siempre se impone! Como si es tan fácil emigrar y lograr lo que uno ya disfruta aquí. Me costó graduarme en la Universidad, me ha costado echar adelante a mi Escritorio, me he sudado cada uno de mis clientes y en fin salgo todos los días a luchar por hacer pequeños cambios con la intención utópica de ver algún día a mi país en la senda del desarrollo y sobre todo en paz.

Ese cambio tiene que ser posible y la mayoría de los venezolanos somos buenos, honestos y trabajadores; por lo tanto solo falta que un día salgamos a la calle con la intención de cambiar sólo lo que nos rodea, nada de empresas mesiánicas y metas imposibles, sólo lo que nos rodea; que dejemos de ser habitantes para ser ciudadanos.

Por lo tanto, yo si me quedo en Venezuela y seguiré luchando hasta el último aliento para que mi hija pueda caminar vestida de diseñador, contestar su teléfono inteligente sin tener que mirar hacia los lados y en fin que los delitos que leamos en la prensa sean sólo el hurto de alguna bicicleta.

Ley de Conscripción y Alistamiento Militar... Histeria colectiva??

El 21 de octubre de 2009 fue publicada en Gaceta Oficial la Ley de Conscripción y Alistamiento Militar, instrumento que derogó a la Ley homónima de 1978.

Mas allá de la crispación política, considero que dicho instrumento representa un retroceso y se erige como una muestra del militarismo imperante y del abuso de un Gobierno que controla a todas las instancias y que solo recuerda a la Constitución cuando necesita un panfleto político de inestimable legitimidad.

En efecto, producto de las guerras mundiales y de los conflictos de la guerra fría, muchos países han entendido que era necesario trabajar en la modernización de conceptos como soberanía, fronteras, límites, países, etc y que poniendo en común los negocios y creando espacios comerciales y normativos multinacionales se lograban mejores resultados; mas mercado, mas negocio, mas prosperidad.. menos tiempo para pelear.

Asimismo, la identificación de nuevos enemigos como el terrorismo y el narcotráfico enseñaron que la práctica medieval de "reclutar reemplazos" no ofrecía las garantías requeridas y que era necesario convertir el servicio a la patria en la profesión militar; por lo tanto han optado por profesionalizar sus Fuerzas Armadas, obteniendo excelentes resultados.

Por otro lado, la profundización de los derechos humanos, la búsqueda de la paz mundial y de sociedades mas justas han colocado en el centro del debate a los movimientos de "objetores de conciencia", es decir, de aquellos ciudadanos que por imperativo moral no quieren tomar un arma y mucho menos dañar la prójimo; de igual forma y por los mismo motivos, se han fortalecido los mecanismos de diálogo y negociación mundial y los medios de solución pacífica de los conflictos.

Nuestra Constitución de 1999 no escapó a estas realidades y consagró junto a la obligación de contribuir con las necesidades de la República, la posibilidad de cumplir el servicio requerido tanto a través del servicio militar como a través del servicio civil, reconociendo la existencia de los colectivos de "objetores de conciencia", garantizándoles una protección constitucional a su posición.

Sin embargo, la Ley in comento no ha hecho otra cosa que ponerse de espaldas al derecho y a la historia, volviéndonos a tiempos superados, desconociendo el derecho de servir civilmente a la República e ignorando a los objetores de conciencia cuando pretende, por medios coactivos, que todos los venezolanos se registren ante las autoridades militares pertinentes.

De igual forma, resulta cruel, inhumano y violatorio de derechos humanos fundamentales el hecho de someter a los ciudadanos a un requisito tan chocante para poder graduarse (derecho a la educación), conducir un vehículo (derecho al libre tránsito) y mas grave para poder ganarse la vida a través del trabajo (derecho al trabajo).

Quien aquí escribe es militar en situación de retiro, es decir, es un ciudadano que quiso vonluntaria y libérrimamente vivir en paz, preparándose para la guerra -Si vis pacem, para bellum-, pero no quiere que le limiten la vida a su menor hija si es que decide que el camino de la guerra es equivocado y que el camino de la paz, el diálogo y el entendimiento el correcto.

Lo importante es dejar claro que no podemos seguir viviendo en un país en donde se legisla de acuerdo a los impulsos hepáticos del "líder" y en donde la Constitución ha devenido en un mero adorno del discurso oficial. 

Ahora bien, hoy circularon miles de email´s, "pines", noticias etc, en donde se advertía que el incumplimiento en el registro militar, acarrearía serias multas.

Nada mas lejano de la realidad. Dicha Ley si consagra una multa para quienes obvien la inscripción, pero silencia a la hora de prever penas o multas para los empleadores privados que no manipulen armas en el desempeño propio de su servicio.

Por lo tanto, quienes no se han inscrito, aconsejo que lo hagan; sobre todo cuando pensamos en el "talante democrático" del Gobierno.

Una pieza publicitaria española sobre los riesgos laborales

REORIENTACIÓN Y REIMPULSO..

No, no se asusten; sigo siendo lo que muchos en este país llaman un "oposicionista", es decir, aquel que piensa que el máximo líder no es dueño absoluto de la verdad y que comete el pecado de pensar diferente a los militantes del PSUV; es decir, lo que en un país serio seria denominado opositor.

Pero la razón de esta entrada no es política; la razón es informar que por exigencias académicas actuales y por deseo propio he querido reorientar esta bitácora y reimpulsarla.

Han pasado muchos días desde que cree este espacio y cosas maravillosas me han pasado desde entonces siendo que la mejor de todas es la llegada María Fernanda. Ya van poco mas de dos años desde que Dios me regaló a mi "tesoro".

En referencia a otros asuntos mas mundanos y como dice la justificación del espacio, hemos decidido incluir artículos relacionados con el derecho humano a la salud y vida en el trabajo; al deber empresarial de protección; al derecho humano a la seguridad social, al derecho a condiciones seguras de trabajo y en fin a todo lo relacionado con el trabajo digno como meta de la OIT.

Esperamos nutrir este espacio y me disculpo por adelantado si además incluimos alguna que otra cosa de índole personal.