PERFIL PROPUESTO PARA EL FACILITADOR EN DERECHO

“La solución de los problemas jurídicos tiene dos aspectos: el práctico y el teórico. La única forma en que el abogado puede aprender a resolver los problemas jurídicos es resolviéndolos”[1]

El ejercicio del derecho no es otra cosa que la continua resolución de problemas de diversas índoles y siempre referidos a la aplicación de las normas que regulan la vida en sociedad.

Tanto el litigante como el investigador consumen sus vidas profesionales resolviendo problemas de otros. Los litigantes tratando de demostrar que la parte que representa en un conflicto tiene la razón por haber aplicado u observado la norma de la forma en que lo hizo y que el equivocado es justamente la otra parte en conflicto; el investigador indagando porqué el legislador pensó de tal o cual forma; porqué previó tal o cual instituto jurídico; en definitiva, buscando la justificación de la norma.

Para resolver los problemas, los abogados acudimos a tres vías principales; el razonamiento lógico, la opinión de autoridad y la experiencia personal. El razonamiento lógico coloca a la norma como premisa mayor, al comportamiento bajo examen como premisa menor y la conclusión será la decisión lógica frente a las premisas involucradas. A manera de ilustración:

Premisa mayor	Aquel que mate a otro, debe ser condenado a cárcel.
Premisa menor	Juan mató a Pedro.
Consecuencia	Juan debe ir a la cárcel.

La opinión de autoridad nos permite conocer la forma en que otros abordaron el problema y las conclusiones que aportaron a fin de buscar soluciones equivalentes. Esa autoridad puede ser un precedente jurisprudencial o la opinión de un teórico reputado a quien le tengamos confianza.

Nuestra experiencia también permite resolver problemas y de ordinario termina siendo una metodología ecléctica entre las dos vías precedentes ya que nos servimos de las opiniones de autoridad para construir las premisas que adaptaremos a la norma bajo examen.

Como puede observarse el abogado requiere aprender a razonar por si mismo, memorizar cientos de conceptos, principios e institutos jurídicos, ubicar “topográficamente”[2] las normas y por último ser capaz de engranar sus experiencias con los conocimientos adquiridos para poder resolver los problemas planteados.

Debemos prevenir al lector que la capacidad engranar su experiencia con los conocimientos memorísticos y el entrenamiento lógico deductivo juega un papel vital en la solución de los problemas ya que éstos no se presentan de forma académica, se presentan como una suma de situaciones que requiere la identificación de la cuestión principal, las cuestiones secundarias y aquellos elementos que pueden despreciarse sin mayor reparo.

Es por ello que consideramos que el facilitador en derecho puede tener el siguiente perfil:

·      Es un experto que domina los contenidos, planifica (pero es flexible)...

·      Fomenta la búsqueda de la novedad: curiosidad intelectual, originalidad. pensamiento convergente..


o   El abogado en todo momento debe estar dispuesto a pensar “lateralmente”

·      Establece metas: perseverancia, hábitos de estudio, autoestima, metacognición...; siendo su principal objetivo que el mediado construya habilidades para lograr su plena autonomía. 


·      Fomenta el logro de aprendizajes significativos, transferibles...


o   El abogado debe estudiar todos los días a fin de mantenerse actualizado ante los cambios legislativos y jurisprudenciales.

·      Regula los aprendizajes, favorece y evalúa los progresos; su tarea principal es organizar el contexto en el que se ha de desarrollar el sujeto, facilitando su interacción con los materiales y el trabajo colaborativo.


·      Comparte las experiencias de aprendizaje con los alumnos: discusión reflexiva, fomento de la empatía del grupo...


o   Normalmente se constituyen equipos jurídicos.

·      Potencia el sentimiento de capacidad: autoimagen, interés por alcanzar nuevas metas...


·      Enseña qué hacer, cómo, cuándo y por qué, ayuda a controlar la impulsividad.

·      Atiende las diferencias individuales.

o   El abogado debe ser seguro de si mismo y nunca actuar impulsivamente.

·      Desarrolla en los alumnos actitudes positivas: valores...[3]

Por lo tanto y siguiendo al autor consultado, afirmamos que el descrito es el perfil deseado del facilitador en el área de la enseñanza del derecho.

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[1]  Morris, C. (2001). Cómo razonan los abogados (2º edición ed.). (M. A. Baralt, Trans.) México DF, México DF, México: LIMUSAM SA de CV.

[2] Utilizamos el término topográfico no en el sentido geográfico, sino en el sentido de ubicar las normas en los cuerpos normativos adecuados.

[3]  Tebar Belmonte, L. (1999). Perfil del profesor mediador. Madrid, España: Aula XXI/ Santillana.

¿CUÁLES FACTORES PUEDEN INFLUIR EN EL DESARROLLO DE PROCESOS DE COACHING EN NUESTRAS INSTITUCIONES?

En mi muy humilde criterio los factores que influyen en el procesos de coaching en nuestras organizaciones están íntimamente relacionados con la idiosincrasia del venezolano.

En efecto, aunque no existen datos científicos si existe la percepción general que el venezolano no demuestra una gran dedicación al trabajo remunerado y casi podría afirmarse que trabaja porque no tiene otra forma de satisfacer lícitamente sus necesidades diarias.

Asimismo, podemos afirmar que de acuerdo al estudio Mc Clelland, el venezolano muestra afiliación hacia el poder y el control, moderadamente a la solidaridad y no muestra mucha afiliación hacia el logro personal.

Por otro lado y siguiendo a Axel Capriles[1] el venezolano vive en una sociedad de pícaros, por lo tanto éste –el pícaro- es sobre valorado y se constituye en casi una necesidad social de sobrevivencia el convertirse en un tramposo habitual.

En este mismo sentido, el venezolano tiene una percepción peculiar el tiempo y del espacio; del trabajo, de los valores sociales; no conocemos la planificación y además tenemos una carga de tradiciones que potencian estas características.

Por lo tanto, debe el coach nacional enfrentarse a este caleidoscopio de factores, mismos que se obstaculizan cualquier intento serio de organizar la producción a través del desarrollo interno de los participantes.

En efecto, parece que las características intrínsecas comunes en los venezolanos no son positivas y lejos e ser potenciadas deben ser modificadas; por lo tanto debe el coach nacional examinar cuidadosamente esa situación, identificar aquellas características que el propio participante debe considerar como negativa y mostrarle la necesidad de operar el cambio respectivo.

Es por ello que podemos afirmar que el principal factor que influye en el desarrollo de los procesos de coaching en Venezuela es la idiosincracia; entendiendo ésta como una suma de factores, tal y como hemos señalado.

Otro reto importante para el coach nacional es el incipiente desarrollo de la actividad en Venezuela; en efecto el coach es visto hoy en nuestro país como una herramienta que permite formar equipos y sólo es utilizado por las grandes corporaciones, en especial las que reciben líneas de actuación de sus matrices foráneas.

En tal sentido, otra limitación la encontramos en que nuestra economía, salvo la industria petrolera, está mayormente constituida por pequeñas y medianas empresas; lo que supone la necesidad de convencer a esos “capitanes de empresa” de las bondades del coaching, considerando que todavía hoy las manejan como las manejaba el pulpero de la esquina –con las disculpas debidas por el coloquialismos anterior-

Asimismo, de estas empresas pequeñas y medianas muchas son empresas familiares en las que la relación profesional cede a la relación filial – familiar; por lo tanto se puede percibir como innecesario el coaching – total, aquí se hace los que quiero-. Estaríamos frente a otro reto, la situación económica venezolana.
            Por lo tanto, los grandes retos para los coach nacionales, es decir, los factores que influyen el desarrollo del coaching en Venezuela, en mi opinión, son nuestras característica como nación –la idiosincracia- y la situación económica del país.

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[1]  Capriles, A. (2008). La picardía del venezolano o el triunfo de Tio Conejo. Caracas: Taurus /Grupo Santillana.

¿CÓMO EL COACHING PUEDE APLICARSE A LA REALIDAD DE LAS ORGANIZACIONES DE NUESTRO PAÍS?

Me ha parecido pertinente iniciar la presente disertación con la opinión que hace el Alberto Rial en su libro LA VARIABLE INDEPENDIENTE[1] sobre el estudio de Mc Clelland[2]: “En resumen, el estudio de Mc Clelland establece que la necesidad de poder es la motivación dominante en la sociedad venezolana, la cual muestra un nivel moderado a bajo de afiliación espontánea y solidaria: una buena parte de nuestro componente afiliativo parece estar dirigido a satisfacer necesidades dominantes de poder y control, Destaca asimismo que la motivación que correlaciona con el desarrollo socioeconómico y con el progreso material, el logro, es excesivamente baja”[3]

La cita anterior nos permite establecer una primera premisa, el venezolano manifiesta una necesidad de poder en sus relaciones sociales y moderadamente responde a su posición en un grupo; su hambre de logros es peligrosamente baja.

Con vista en la premisa anterior, podemos establecer otra premisa importante para la presente disertación: “El coaching es un catalizador de mejora del performance de la persona”[4]

Ambas premisas nos permiten iniciar un proyecto de conclusión; en Venezuela la labor del coaching debe centrarse en la ruptura de los paradigmas vernáculos, tales como la dirección y la gerencia basada en el poder y en el control y mejorar la motivación al logro y al empoderamiento de los funcionarios, empleados y personal en general.

En efecto, el gran reto en nuestra sociedad es entender que no es el mando y el control lo que generan organizaciones exitosas, es mas bien la integración de todos los miembros de las mismas y la identificación con los objetivos y las metas lo que si redunda en el éxito y la productividad.

Nuestro coaches deben buscar que sus clientes nacionales entiendan que el “locus de control” se encuentra en su interior y que no deben esperar que el azar, el destino, la suerte o el poder controlen su desempeño.

Mostrándole a los venezolanos que son dueños de su desempeño, que lo que sucede en su entorno es perfectamente controlable por ellos, que es importante trabajar en equipo para la obtención de un logro y que el líder no es aquel que dice “vayan” sino el que dice “vamos”, se pueden generar organizaciones eficaces con funcionarios empoderados e identificados con los fines institucionales, orgullosos de su trabajo y mostrando iniciativa en su ámbito laboral.

Es por ello que considero que el coach nacional tiene grandes retos, tiene que ayudar a los nacionales a romper paradigmas firmemente tatuados en sus genes; sin embargo, pienso que entendiendo estas variables como punto de partida, no tendrán obstáculos para hacer fluir estos cambios  y obtener excelentes resultados.

Por lo tanto, me atrevo a afirmar que nuestro coaching tiene que centrarse en mostrarle al venezolano que debe redirigir el locus de control hacia su interno, fijar metas creíbles y alcanzables; trabajar en conseguir esas metas mediante su desempeño, si atajos; trabajar en equipo de forma honesta y sin el amiguismo cómplice y en fin cambiar la necesidad de poder y control por la necesidad de autorrealizarse mediante el esfuerzo propio; estos cambios generarán los cambios organizacionales que por décadas hemos anhelado.

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[1]  Rial, A. (1997). La Variable Independiente. Caracas: Editorial Galac.

[2]  Mc Clelland, D. (1974). Informe sobre el perfil motivacional observado en Venezuela. Fundación Venezolana para el Desarrollo de Actividades Socioeconómicas, Caracas.

[3] Mc Clelland, D. Op cit.

[4]  Arnó, J., & Tortas, E. (2002). Chequeando la carrera profesional. Barcelona, Cataluña, España: Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.A.

Sobre la licencia de paternidad.

SITUACION:

“Ley de Protección de las familias, la maternidad y la paternidad  Licencia de paternidad (Artículo 9)

El padre disfrutará de un permiso o licencia de paternidad remunerada de catorce días continuos, contados a partir del nacimiento de su hijo o hija, a los fines de asumir, en condiciones de igualdad con la madre el acontecimiento y las obligaciones y responsabilidades derivadas en relación a su cuidado y asistencia.

A tal efecto, el trabajador deberá presentar ante el patrono o patrona el certificado medico de nacimiento del niño o niña, expedido por un centro de salud público o privado, en el cual conste su carácter de progenitor.

En caso de enfermedad grave del hijo o hija, así como de complicaciones graves de salud, que coloque en riesgo la vida de la madre, este permiso o licencia de paternidad remunerada se extenderá por un periodo igual de catorce días continuos. En caso de parto múltiple el permiso o licencia de paternidad remunerada prevista en el presente artículo será de veintiún días continuos. En caso de parto múltiple el permiso o licencia de paternidad remunerada prevista en el presente artículo será de veintiún días continuos. Cuando fallezca la madre, el padre del niño o niña tendrá derecho a la licencia o permiso postnatal que hubiere correspondido a ésta. Todos estos supuestos especiales deberán ser debidamente acreditados por los órganos competentes.

El trabajador a quien se le conceda la adopción de un niño o niña con menos de tres años de edad también disfrutará de este permiso o licencia de paternidad, contados a partir de que la misma sea acordada por sentencia definitivamente firme por el Tribunal de protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Los permisos o licencias de paternidad no son renunciables y deberán computarse a los efectos de determinar la antigüedad del trabajador en la empresa, establecimiento, explotación o faena. Cuando un trabajador solicite inmediatamente después del permiso o licencia de paternidad las vacaciones a que tuviere derecho, el patrono o patrona están en la obligación de concedérselas.

La licencia de paternidad será sufragada por el sistema de seguridad social.

De acuerdo a lo contenido en el artículo 9 de La Ley de Protección de las familias, la maternidad y la paternidad, solicitamos su valiosa opinión acerca de las siguientes interpretaciones, a saber:

ü  Cuando La Ley de Protección de las familias, la maternidad y la paternidad  en el artículo 9 indica: … ”El padre disfrutará de un permiso o licencia de paternidad remunerada de catorce días continuos, contados a partir del nacimiento de su hijo o hija, …

1.     ¿Establece una obligación para la empresa a pagar los catorce días por la licencia de paternidad?

2.     ¿Cuando la empresa esta obligada a otorgar la licencia de paternidad; desde el preciso momento del nacimiento del hijo o cuando el trabajador notifique el acontecimiento posteriormente?

ü  Cuando el articulo reseña…”La licencia de paternidad será sufragada por el sistema de seguridad social”….

1.     ¿Se  refiere a que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales es el ente responsable de pagar al trabajador (asegurado) esa remuneración?

2.     ¿Si el IVSS, es el responsable de pagar la remuneración que se causa por la licencia de paternidad, que documento debe solicitar el asegurado en los centros de atención médico?

3.     ¿El pago de las remuneraciones por licencia de paternidad lo debe tramitar el asegurado o la empresa? ¿Cuál es el procedimiento para cualquiera de los dos casos (empresa o asegurado)?

4.     ¿En caso que la empresa este debidamente inscrita en el sistema de autoliquidación Tiuna, existe un proceso para tramitar el pago de la remuneración por la licencia de paternidad?

APRECIACION:

Expuestos como han sido los términos de la consulta, pasamos de seguidas a ofrecer nuestra opinión.

En primer lugar es importante precisar que la norma sub examine se inscribe dentro del bloque normativo que desarrolla el derecho a la seguridad social que establece nuestra Constitución vigente en su artículo 86, el cual es del siguiente tenor:

“Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.”

Por lo tanto, podemos afirmar que en Venezuela el derecho a la seguridad social es un derecho humano fundamental garantizado por el Estado y propio de los ordenamientos progresistas del mundo.

La paternidad es una de las contingencias previstas por la Constitución como de obligatoria cobertura y protección por parte del Estado y la Ley de Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad es la Ley a través de la cual el Estado cumple su obligación de cobertura social.

Nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que nuestras normas tienen que ser interpretadas atendiendo a la hermeneútica jurídica, en tal sentido no podemos ver la norma comentada fuera del contexto de las seguridad social integral como derecho humano fundamental y protegido por la Constitución que debe ser garantizado por el Estado.

En tal sentido, pasamos a resolver la primera cuestión:

“Cuando La Ley de Protección de las familias, la maternidad y la paternidad  en el artículo 9 indica: … ”El padre disfrutará de un permiso o licencia de paternidad remunerada de catorce días continuos, contados a partir del nacimiento de su hijo o hija, …/ ¿Establece una obligación para la empresa a pagar los catorce días por la licencia de paternidad?

El propio artículo responde la preguna formulada al establecer en su parte in fine que la licencia de paternidad debe ser cancelada por la seguridad social y no podría ser de otra forma ya que como se dijo es una de las contingencias que obliga la Constitución sean cubiertas por el Estado a través del sistema de seguridad social.

Por lo tanto, queda claro que el empleador sólo tiene la obligación de permitirle al trabajador la suspensión de la relación de trabajo, en el entendido que a la fecha de incorporación del laborante a su trabajo fue debidamente inscrito en la seguridad social.

Sobre la segunda cuestión:

¿Cuando la empresa esta obligada a otorgar la licencia de paternidad; desde el preciso momento del nacimiento del hijo o cuando el trabajador notifique el acontecimiento posteriormente?

El contrato de trabajo es un contrato complejo, del cual derivan múltiples obligaciones, tal y como ha establecido en nuestra doctrina patria el maestro Rafael Alfonzo-Guzman, cuando define al contrato de trabajo como “Aquél mediante el cual el trabajador se obliga a prestar personal y directamente sus servicios por cuenta de un patrono o empleador, y con tal fin, a permanecer personalmente a disposición de éste, quien se obliga, a cambio, a mantener las condiciones ambientales y de higiene y de seguridad para garantizar a ese trabajador el bienestar, la salud y la vida, y a pagarle el salario estipulado…” (Alfonzo-Guzmán, 2004)[1]

En tal sentido y refiriendonos a la teoría general de las obligaciones, cuando no se ha establecido plazo para el cumplimiento de una obligación, es necesario que el acreedor requiera el cumplimiento del deudor, a tenor de lo establecido en el artículo 1269 del Código Civil.

Por lo tanto y dado que la obligación creada por la Ley tiene dos acreedores, el Estado para el pago de la contigencia y el empleador para la concesión del permiso y no contempla plazo para su ejecución, es necesario que el trabajador notifique a la empresa (requiera el cumplimiento).

¿Puede el trabajador notificar cuando quiera o debe hacerlo cuando nazca el menor?

Aunque la Ley no fue publicada con exposición de motivos, podemos inferir que el legislador estableció dicha licencia con la intención de permitirle al padre pasar con su hijo los primero días de vida de éste, asi como permitirle poner en orden todos los asuntos relacionados con su confort, alojamiento y seguridad.

Por lo tanto, la licencia debe ser notificada al momento del nacimiento para poder ser disfrutada a cabalidad.

Con respecto a la tercera cuestión:

Cuando el articulo reseña…”La licencia de paternidad será sufragada por el sistema de seguridad social”….

1. ¿Se  refiere a que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales es el ente responsable de pagar al trabajador (asegurado) esa remuneración?

Tal y como se ha venido desarrollando, efectivamente es el organo de la seguridad social, esto es, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el encargado, por los momentos, del pago de esta contingencia.

La Ley de la Seguridad Social ha creado la figura de la Tesorería Nacional, quien debe asumir la reacudación y pago de estas contingencias; sin embargo, ante la mora en la implementación de la institución, consideramos que el órgano encargado es el I.V.S.S.

2. ¿Si el IVSS, es el responsable de pagar la remuneración que se causa por la licencia de paternidad, que documento debe solicitar el asegurado en los centros de atención médico?

El artículo in comento es meridiano al establecer: “certificado medico de nacimiento del niño o niña, expedido por un centro de salud público o privado, en el cual conste su carácter de progenitor..”

Por lo tanto, dicho certificado es el documento idóneo para probar el hecho fáctico previsto por la norma.

3. ¿El pago de las remuneraciones por licencia de paternidad lo debe tramitar el asegurado o la empresa? ¿Cuál es el procedimiento para cualquiera de los dos casos (empresa o asegurado)?
4. ¿En caso que la empresa este debidamente inscrita en el sistema de autoliquidación Tiuna, existe un proceso para tramitar el pago de la remuneración por la licencia de paternidad?

El cumplimiento de la obligación de pago y ante la ausencia de la Tesorería de la Seguridad Social, se hará de acuerdo con los parámetros establecidos por el IVSS. En aquellos casos donde sea posible utilizar el sistema de autoliquidación (TIUNA), el patrono será un intermediario entre el Instituto y el trabajador, pagando la misma cantidad que le corresponde al Seguro Social y luego imputándola como un crédito a su favor en el sistema.

Por lo tanto, recomendamos que el trabajador realice los trámites pertinentes a fin de conocer los parámetros del Instituto y proceder como se explicó.

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[1] Alfonzo-Guzmán, R. J. (2004). Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo (13ª Edición ed.). Caracas, DC, Venezuela: Editorial Melvin C.A.

Sobre salario normal e incidencias salariales

Hemos considerado importante establecer lo que la doctrina patria entiende por Convención Colectiva de Trabajo, toda vez que dicha definición nos ofrece una importante linea argumental.

“La convención colectiva es una convención solemne celebrara por un patrono, un grupo o una asociación de patronos y una o varias asociaciones sindicales, con objeto de establecer condiciones uniformes de trabajo; regular otras materias tendientes a elevar el nivel de vida individual y familiar del trabajador y a estabilizar las relaciones obrero-patronales.”[1]

Ciertamente la convención colectiva de trabajo es la juridificación del conflicto permanente entre el salario y capital; permitiendo a los actores sociales establecer las normas que regularán la relación de trabajo específica y mejorando las condiciones establecidas en la Ley; con la intención de proveer a la sociedad y a las empresas la paz laboral que permita el normal desarrollo de las relaciones productivas.

Resalta de la definición ofrecida por el Maestro el hecho que la convención colectiva es un contrato solemne, es decir, que amerita el cumplimiento de una serie de formalidades para su existencia. Dentro de las formalidades que deben cumplirse está el tiempo de vigencia, de hecho el legislador ha querido que la vigencia de sus normas duren un mínimo de dos años y un máximo de tres, permitiendo con ello que la paz laboral se mantenga por un tiempo definido y que sea adaptable a los siempre cambiantes ciclos económicos.

Por lo tanto, no es deseable que las partes que negociaron una convención colectiva en donde tuvo que haber privado la buena fe, intenten enmiendas y reformas cuando no ha transcurrido ni la mitad del período de vigencia. Los cambios que sean necesarios tienen que ser materia de la negociación que se inicie en su momento.

Ahora bien, profundizando en las opiniones de los laborantes, es necesario resaltar el hecho que las normas deben interpretarse como partes de un todo armónico, a tal efecto iniciaremos recordando el contenido del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo:

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Los antecedentes de esta norma se remontan a las Leyes de Indias, dictadas por Carlos II de España en el s. XVII y se instituyó para permitir que los trabajadores fueran a misa los días domingos.

Modernamente es cada vez mayor la protección que se le confiere a los días de descanso remunerado de los laborantes; todo a los fines de ayudarlos a reponer fuerzas, mejorar su integración familiar y evitar los enfermedades ocupacionales de origen bio-psicosocial.

Remite el mismo artículo a la norma consagrada en el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo que es del siguiente tenor:

Ahora bien, la interpretación concordada de ambas normas nos arroja a una verdad meridiana: El empleador debe pagar los días de descanso que le otorga al trabajador, de la misma forma en que paga los días laborables.

Esto es tan cierto que cuando el Constituyente de 1999 redujo la jornada máxima ordinaria de 48 horas semanales a 44 horas semanales, nos dejó inferir que consideró el trabajo normal de ocho horas de lunes a viernes y cuatro horas del sábado (denominado sábado inglés), permitiendo que los trabajadores disfrutaran de medio día del sábado y todo el día domingo, como regla general.

Otro indicio lo encontramos en el artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece:

Como podemos observar, el legislador considera como salario diario a la treintava parte del salario mensual y esto obedece al hecho que en promedio los meses tienen 30 días y permite realizar como ejercicio matemático al cálculo de un mínimo de cuatro semanas de siete días por mes; es decir, siempre que se estima el salario se hace considerando el pago de los días de descanso, sea la mitad del sábado y el domingo, ambos días u otros días convenidos con el patrono.

El artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo parece resolver el pago de los días de descanso cuando establece:

Justo en este punto es que los laborantes parecen advertir una aparente laguna legislativa cuando plantean su duda sobre lo que debe considerarse el salario normal devengado durante la semana respectiva.

Establece el artículo 133, Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica del Trabajo:

No es feliz la definición de la Ley, por su identidad con otras figuras jurídicas, pero es la norma que tenemos vigente y debemos analizarla a fin de develar su intención y contenido.

Afirman los consultantes:

Mas adelante, sostienen:

Es el caso que forzosamente tenemos que diferir de los consultantes, toda vez que el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario para el pago del día o de los días de descanso remunerado es el salario normal devengado en la semana y no el salario promedio devengado.

Debe atender el intérprete al hecho que el artículo 133 de la Ley define al salario normal aquella remuneración regular y permanente, por lo tanto excluiría a las horas extras que de suyo son producto de situaciones extraordinarias y eventuales limitadas por la propia Ley a un máximo anual y sujetas a autorización por parte de la autoridad administrativa del trabajo.

Podría incluir el recargo nocturno ya que el mismo si es un pago regular y permanente en aquellos trabajadores que laboran en jornada nocturna.

De igual forma, debemos diferir de los consultantes al pretender calcular el salario diario por un método diferente al previsto en la Ley. En efecto, el artículo 140 de la Ley define perfectamente el método de cálculo para el salario diario al establecerlo como la treintava parte (1/30) de lo devengado por el trabajador en un mes y agregamos, de forma regular y permanente a fin de determinar el salario normal diario.

Cuando el artículo in comento refiere a la “semana respectiva” es a los fines de amparar a aquellos trabajadores que devengan salarios variables, esto es, compuestos por una parte fija y por una parte variable por comisiones de venta o similares; pero es lógico que no se extiende de esa forma a los trabajadores que devengan salarios fijos ya que el propio artículo 133 denomina salario integral al universo de las percepciones salariales incluyendo las horas extras y pagos eventuales y lo diferencia del salario normal restringiendo éste al salario regular y permanente.

Por lo tanto, yerra la organización sindical al intentar proponer un método de cálculo contra legem, extralimitando la competencia de la convención colectiva que puede mejorar convencionalmente los mínimos legales, pero no constituirse en norma derogatoria de la Ley.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES:

Del análisis hermeneútico de las normas citadas, podemos afirmar lo siguiente:

a)    Ciertamente la empresa debe cancelar dos días de descanso, toda vez que aparentemente la jornada de trabajo se encuentra inscrita en el supuesto del artículo 196 de la Ley.

b)    En el caso que la empresa calcule el salario de los trabajadores de forma mensual, independientemente de pagar semanalmente, ya está comprendiendo el pago de los días de descanso remunerado. Hay que diferenciar el cálculo del salario de la forma de pago del mismo.

c)    En caso que debe calcularse el monto del salario díario, debe acudirse a lo establecido en el artículo 140 de la Ley y asumirlo como la treintava parte del salario mensual.

d)    El salario de pago del día de descanso remunerado es el salario normal, excluyendo del mismo todas las percepciones de carácter salarial que no sean regulares y permanentes, es decir, que esten sujetas a eventualidades tales como las horas extras.

e)    Nos parece tremendamente inconveniente estar sometiendo a examen la Convención Colectiva vigente cuando no ha transcurrido ni la mitad de su lapso de vigencia; es necesario adelantar negociaciones con la organización sindical a los fines de lograr acuerdos ajustados al ánimo que privó al momento de suscribir dicha convención.

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[1]  Alfonzo-Guzmán, R. J. (2004). Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo (13ª Edición ed.). Caracas, DC, Venezuela: Editorial Melvin C.A.

Cálculo y pago de los días adicionales del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo

1.-¿A que se refiere la Ley cuando expresa que este beneficio deberá ser calculado en base al salario promedio devengado por el trabajador en el año respectivo?

El salario tiene características alimentarias, es decir, básicamente sirve para que los trabajadores vivan dignamente del mismo.

En tal sentido, el legislador ha establecido una prestación social de antigüedad pensando en la necesidad que tendrá el laborante al dejar su empleo, sirviendo esta como especie de ahorro forzado para dicha contingencia.

Sin embargo, entre el Parágrafo Segundo del Artículo 146 y el Artículo 71 del Reglamento parece existir una contradicción. En efecto el Parágrafo Segundo del Artículo 146 establece que la base de cálculo de la prestación por antigüedad es el salario devengado en el mes correspondiente y el Artículo 71 establece que la base de cálculo para los días adicionales es el promedio anual.

Ante la aparente contradicción debemos acudir a los Principios Generales del Derecho. Por el principio de prelación de fuentes, cuando colide una norma de inferior jerarquía (Reglamento) con una de rango superior (Ley), se aplica la de mayor rango y jerarquía. Este es el principio general que se aplica en Derecho Civil, Derecho Mercantil, Derecho Inquilinario, etc., pero no debemos pasar por alto que nos encontramos dentro del ámbito del Derecho del Trabajo, el cual consagra dentro de su normativa, principios protectores al trabajador consagrados en el Artículo 59 de la LOT.

Artículo 59 de la LOT.- “En caso de conflicto de leyes prevalecerán las del trabajo, sustantivas o de procedimiento. Si hubiere duda en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada  norma, se aplicará la más favorable al trabajador. La norma adoptada deberá aplicarse en su integridad.

El Reglamentista del  afirmó dicho principio en el Artículo 7º del Reglamento, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 7.- En caso de conflicto entre normas constitucionales, legales, reglamentarias y demás derivadas del Estado, regirán, junto con el principio de favor, los de jerarquía, especialidad y temporalidad. Cuando las normas en conflicto ostenten idéntica jerarquía, privará aquéllas que más favorezca al trabajador o trabajadora, salvo que alguna revista carácter de orden público estricto, caso en el cual prevalecerá ésta.

Si el conflicto se planteare entre normas contenidas en convenciones colectivas, contratos de trabajo, reglamentos internos, usos y costumbres y cualquiera otra de naturaleza análoga; así como entre éstas y aquellas normas derivadas del Estado, salvo aquéllas revestidas de orden público estricto, será aplicada la más favorable al trabajador o trabajadora.

Por lo tanto, debe aplicarse la norma que mas favorezca al trabajador.

Sin embargo, de la lectura de por lo menos dos fallos de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el primero el 609 de fecha 29 de abril de 2009 y el segundo el 752 del 13 de julio de 2010, se puede inferir que el Máximo Tribunal ha interpretado que no existe colición de normas y que por el contrario son dos instituciones diferentes; la primera es la prestación por antigüedad, que se causa mes a mes y la segunda los días adicionales que se causan por año de servicio.

En tal sentido y al no haber colición de normas, interpreta el Tribunal que el cálculo de los días adicionales debe hacerse en base al salario promedio anual y no en base al salario devengado en el mes.

“El salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, conforme a lo establecido en la sentencia N° 609 de fecha 29 de abril de 2009, estará representado por: salario básico diario del mes respectivo en que se cause la prestación de antigüedad, más alícuota del bono vacacional, así como la adición de la alícuota de utilidades.

Asimismo, para la prestación de antigüedad adicional, el salario base para el cálculo de la misma será conforme a lo previsto en el derogado artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo hoy 71 de la Reforma Parcial del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario promedio devengado por el trabajador en el año respectivo.” (Sentencia 752 del 13 de julio de 2010, consultada en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Julio/0752-13710-2010-09-635.html)”

En conclusión, podemos afirmar que el salario base de cálculo para los días adicionales es el salario promedio devengado en el año; hasta tanto el Máximo Tribunal establezca Jurisprudencia al respecto.

2.-¿Debemos determinar un promedio del sueldo integral del trabajador del año inmediatamente anterior al mes en que cumple años de servicio?

Siguiendo la exposición anterior y la línea de pensamiento del Tribunal Supremo de Justicia, consideramos que en efecto al momento de calcular los días adicionales se debe calcular el salario intergral promedio del año inmediatamente anterior, esto es, el de los doce meses anteriores a la fecha aniversario del trabajador.

3.-¿Deberan ser calculados con base al salario integral devengado por este en el mes correspondiente?

El mes correspondiente entra a formar parte del cálculo de los doce meses anteriores a la fecha aniversario del trabajador.

Por ejemplo:

Fecha de inicio en la empresa: 18 de julio de 2008.

Fecha aniversario:         18 de julio de 2011.

Año para el promedio:          El transcurrido entre el 18 de julio 2010 hasta el 18 de julio 2011.

4.-¿Esta antigüedad adicional deberá ser pagada anualmente a cada trabajador  obligatoriamente o este podrá manifestar por escrito su voluntad de capitalizarla?

El Artículo 71 del Reglamento es claro. Estos días deben ser pagados a menos que el propio laborante manifiesta su voluntad de capitalizarla. Por lo tanto, podemos afirmar que la norma establece una obligación de hacer para la empresa que sólo puede ser relevada por la voluntad manifiesta del trabajador.

5.-¿Se le cancelara a cada trabajador en el mes en que cada uno de ellos cumpla años de servicio o puede elegirse un momento en el año para pagarles a todos?

La norma no parece establecer fecha para el pago; sin embargo atendiendo a la interpretación hermeneútica del derecho y considerando que el artículo 92 de la Constitución establece que las prestaciones sociales son créditos de exigibilidad inmediata, considero que lo prudente es pagarlo inmediatamente; a menos que el laborante manifieste su voluntad de autorizar a la empresa para que dicho pago se haga en otra oportunidad.

6.-¿Ctas veces el trabajador debe firmar la carta de manifiesto de voluntad? ò, anualmente?

Una sola vez es suficiente.

7.¿Si la empresa desea empezar a pagar los dos días mensualmente a cada trabajador de acuerdo a su fecha de ingreso y el trabajador esta de acuerdo, debe firmar nuevamente un manifiesto de voluntad?

Es recomendable que toda novación en la voluntad del trabajador sea respaldada son su declaración y firma.

Acoso laboral tomado de Antena 3 (España)