Cálculo y pago de los días adicionales del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo

1.-¿A que se refiere la Ley cuando expresa que este beneficio deberá ser calculado en base al salario promedio devengado por el trabajador en el año respectivo?

El salario tiene características alimentarias, es decir, básicamente sirve para que los trabajadores vivan dignamente del mismo.

En tal sentido, el legislador ha establecido una prestación social de antigüedad pensando en la necesidad que tendrá el laborante al dejar su empleo, sirviendo esta como especie de ahorro forzado para dicha contingencia.

Sin embargo, entre el Parágrafo Segundo del Artículo 146 y el Artículo 71 del Reglamento parece existir una contradicción. En efecto el Parágrafo Segundo del Artículo 146 establece que la base de cálculo de la prestación por antigüedad es el salario devengado en el mes correspondiente y el Artículo 71 establece que la base de cálculo para los días adicionales es el promedio anual.

Ante la aparente contradicción debemos acudir a los Principios Generales del Derecho. Por el principio de prelación de fuentes, cuando colide una norma de inferior jerarquía (Reglamento) con una de rango superior (Ley), se aplica la de mayor rango y jerarquía. Este es el principio general que se aplica en Derecho Civil, Derecho Mercantil, Derecho Inquilinario, etc., pero no debemos pasar por alto que nos encontramos dentro del ámbito del Derecho del Trabajo, el cual consagra dentro de su normativa, principios protectores al trabajador consagrados en el Artículo 59 de la LOT.

Artículo 59 de la LOT.- “En caso de conflicto de leyes prevalecerán las del trabajo, sustantivas o de procedimiento. Si hubiere duda en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada  norma, se aplicará la más favorable al trabajador. La norma adoptada deberá aplicarse en su integridad.

El Reglamentista del  afirmó dicho principio en el Artículo 7º del Reglamento, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 7.- En caso de conflicto entre normas constitucionales, legales, reglamentarias y demás derivadas del Estado, regirán, junto con el principio de favor, los de jerarquía, especialidad y temporalidad. Cuando las normas en conflicto ostenten idéntica jerarquía, privará aquéllas que más favorezca al trabajador o trabajadora, salvo que alguna revista carácter de orden público estricto, caso en el cual prevalecerá ésta.

Si el conflicto se planteare entre normas contenidas en convenciones colectivas, contratos de trabajo, reglamentos internos, usos y costumbres y cualquiera otra de naturaleza análoga; así como entre éstas y aquellas normas derivadas del Estado, salvo aquéllas revestidas de orden público estricto, será aplicada la más favorable al trabajador o trabajadora.

Por lo tanto, debe aplicarse la norma que mas favorezca al trabajador.

Sin embargo, de la lectura de por lo menos dos fallos de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el primero el 609 de fecha 29 de abril de 2009 y el segundo el 752 del 13 de julio de 2010, se puede inferir que el Máximo Tribunal ha interpretado que no existe colición de normas y que por el contrario son dos instituciones diferentes; la primera es la prestación por antigüedad, que se causa mes a mes y la segunda los días adicionales que se causan por año de servicio.

En tal sentido y al no haber colición de normas, interpreta el Tribunal que el cálculo de los días adicionales debe hacerse en base al salario promedio anual y no en base al salario devengado en el mes.

“El salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, conforme a lo establecido en la sentencia N° 609 de fecha 29 de abril de 2009, estará representado por: salario básico diario del mes respectivo en que se cause la prestación de antigüedad, más alícuota del bono vacacional, así como la adición de la alícuota de utilidades.

Asimismo, para la prestación de antigüedad adicional, el salario base para el cálculo de la misma será conforme a lo previsto en el derogado artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo hoy 71 de la Reforma Parcial del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario promedio devengado por el trabajador en el año respectivo.” (Sentencia 752 del 13 de julio de 2010, consultada en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Julio/0752-13710-2010-09-635.html)”

En conclusión, podemos afirmar que el salario base de cálculo para los días adicionales es el salario promedio devengado en el año; hasta tanto el Máximo Tribunal establezca Jurisprudencia al respecto.

2.-¿Debemos determinar un promedio del sueldo integral del trabajador del año inmediatamente anterior al mes en que cumple años de servicio?

Siguiendo la exposición anterior y la línea de pensamiento del Tribunal Supremo de Justicia, consideramos que en efecto al momento de calcular los días adicionales se debe calcular el salario intergral promedio del año inmediatamente anterior, esto es, el de los doce meses anteriores a la fecha aniversario del trabajador.

3.-¿Deberan ser calculados con base al salario integral devengado por este en el mes correspondiente?

El mes correspondiente entra a formar parte del cálculo de los doce meses anteriores a la fecha aniversario del trabajador.

Por ejemplo:

Fecha de inicio en la empresa: 18 de julio de 2008.

Fecha aniversario:         18 de julio de 2011.

Año para el promedio:          El transcurrido entre el 18 de julio 2010 hasta el 18 de julio 2011.

4.-¿Esta antigüedad adicional deberá ser pagada anualmente a cada trabajador  obligatoriamente o este podrá manifestar por escrito su voluntad de capitalizarla?

El Artículo 71 del Reglamento es claro. Estos días deben ser pagados a menos que el propio laborante manifiesta su voluntad de capitalizarla. Por lo tanto, podemos afirmar que la norma establece una obligación de hacer para la empresa que sólo puede ser relevada por la voluntad manifiesta del trabajador.

5.-¿Se le cancelara a cada trabajador en el mes en que cada uno de ellos cumpla años de servicio o puede elegirse un momento en el año para pagarles a todos?

La norma no parece establecer fecha para el pago; sin embargo atendiendo a la interpretación hermeneútica del derecho y considerando que el artículo 92 de la Constitución establece que las prestaciones sociales son créditos de exigibilidad inmediata, considero que lo prudente es pagarlo inmediatamente; a menos que el laborante manifieste su voluntad de autorizar a la empresa para que dicho pago se haga en otra oportunidad.

6.-¿Ctas veces el trabajador debe firmar la carta de manifiesto de voluntad? ò, anualmente?

Una sola vez es suficiente.

7.¿Si la empresa desea empezar a pagar los dos días mensualmente a cada trabajador de acuerdo a su fecha de ingreso y el trabajador esta de acuerdo, debe firmar nuevamente un manifiesto de voluntad?

Es recomendable que toda novación en la voluntad del trabajador sea respaldada son su declaración y firma.