SITUACIÓN:
En días pasados y por vía electrónica nos consultó lo siguiente: “Quisiera de acuerdo a lo conversado me facilitara información de algún dictamen, antecedente o precedente sobre la aplicación de los exámenes de HIV, prueba de embarazo, y drogas a los trabajadores. De manera de saber si existe alguna excepción de aplicación de los mismos.”
APRECIACIÓN:
a) Base legal:
La obligación de realizar exámenes médicos periódicos a los trabajadores es la derivación del deber de prevención y el deber de seguridad, ambas obligaciones inmanentes al contrato de trabajo.
La base legal de dichas obligaciones, se encuentra contenida en:
– Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo:
i. Artículo 40, numerales 3, 5, 8 y 10.
ii. Artículo 53, numeral 10.
– Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo:
i. Artículo 27.
– Norma Técnica 002. Declaración de enfermedades ocupacionales.
b) Desarrollo:
A pesar de estar establecida la obligación empresarial de realizar exámenes médicos periódicos, detallados estos como:
– Examen preempleo.
– Examen postempleo.
– Examen prevacacional.
– Examen postvacacional.
No define nuestro sistema normativo vigente los protocolos y frecuencia de los mismos, por lo tanto acudimos a la interpretación hermenéutica de las normas, lo que nos arroja a las siguientes conclusiones:
1. El empleador debe solicitar los servicios de médicos ocupacionales para la realización de estos exámenes. No debe acudir a médicos que no tengan la especialidad o la experiencia como médicos ocupacionales.
2. El empleador debe velar porque los exámenes hechos incluyan al menos:
– Examen físico integral.
– Hematología completa
– Glicemia
– Creatinina.
– Colesterol total
– Triglicéridos
– Orina
3. El empleador debe adecuar los examenes al puesto de trabajo o faena desarrollada por el trabajador.
4. La empresa debe abstenerse de realizar exámenes de:
– Embarazo.
– Consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
– HIV.
5. El empleador debe informar personalmente a los empleados de forma reservada de los resultados que puedan conducir a la sospecha de alguna enfermedad ocupacional.
6. El empleador, en lo posible, debe abstenerse de realizar exámenes paraclínicos que incluyan exposición a radiaciones ionizantes, es decir, Rx, IRM, TAC.
Ahora bien, los examenes mas controvertidos son los examenes de embarazo, HIV y consumo de drogas ilícitas, los cuales trataremos puntualmente.
c) HIV:
Según datos del Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA, desde la declaratoria de la pandemia, cerca de 60 millones de personas viven con el Virus de Inmunodeficiencia Humana; es decir son Personas que Viven con VIH (PVVIH)[1].
Mas allá de ser una epidemia y que ciertamente es un problema de salud pública, la ciencia ha vanzado tanto en su control que modernamente se considera una condición de vida y no una enfermedad.
Al ser considerada una condición y alineándose con la opinión mundial, nuestro Gobierno resolvió lo siguiente:
POR CUANTO
La epidemia del Virus de la Inmunodeficiencia Humana (VIH), y el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) es un problema de salud pública, cuyas características epidemiológicas, clínicas, médicas y sociales deben ser motivo de permanente evaluación, observación y control;
POR CUANTO
Es prioritario evitar la discriminación de las personas afectadas o infectadas por el VIH/SIDA, porque sus consecuencias pueden ser violatorias de los Derechos Humanos;
POR CUANTO
La vida privada como derecho humano que garantiza la confidencialidad de los exámenes clínicos no está en contradicción con la notificación obligatoria que deben hacer los trabajadores de la salud ante las autoridades sanitarias competentes en los casos de enfermedades infectocontagiosas como el VIH/SIDA;
POR CUANTO
La infección por VIH es de transmisión limitada en las relaciones sexuales sin protección, transfusiones de sangre o hemoderivados infectados, utilización de agujas hipodérmicas contaminadas y transmisión perinatal;
POR CUANTO
Las pruebas de detección de anticuerpos del VIH se están aplicando en forma arbitraria o indiscriminada y sus resultados pueden ser utilizados para discriminar a las personas en el lugar de trabajo, los centros de educación, centros de salud y la comunidad en general;
Por disposición del Ciudadano Presidente de la República y de conformidad con el Artículo 30°, Ordinales 1° y 2° de la Ley Orgánica de la Administración Central y los Artículos 7° y 13° de la Ley de Sanidad Nacional
RESUELVE
ARTICULO 1°: A fin de proteger la integridad y dignidad de la persona humana, se restringe en todo el ámbito nacional, la aplicación de las pruebas de anticuerpos contra el Virus de la Inmunodeficiencia Humana (VIH), en las siguientes circunstancias:
a) Para estudios epidemiológicos de prevalencia de anticuerpos en la población general o en grupos sociales específicos, coordinados, planificados y dirigidos por autoridades sanitarias, con fines meramente estadísticos y descriptivos; asegurando toda la orientación necesaria y preservando la confidencialidad sobre los datos de identificación personal de los sujetos participantes, así como de los resultados obtenidos con la práctica de las pruebas de anticuerpos contra el VIH.
b) A los donantes de sangre, tejidos, semen y órganos, con el fin de evitar la utilización de los mencionados elementos corporales posiblemente contaminados con el Virus de la Inmunodeficiencia Humana (V.I.H.). Los donantes deberán ser informados de que las pruebas de anticuerpos contra el VIH serán practicadas, así como también de los resultados que se obtengan, asegurando en todo caso la confidencialidad en el manejo de los mismos.
c) En las personas que presenten signos o síntomas manifiestos que sugieran el diagnóstico de la presencia de anticuerpos contra el VIH o del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (S.I.D.A.), con el propósito de prevenir o tratar enfermedades oportunistas relacionadas al SIDA previa autorización libre y expresa del paciente, por orden y vigilancia del médico tratante.
ARCITULO 2°: Se acuerda que las pruebas de anticuerpos contra el VIH no podrán practicarse sin el consentimiento libre, expreso y manifiesto de la persona que será sometida al examen. No podrá exigirse como requisito a las solicitudes de trabajo o para continuar con la actividad laboral; para ingresar en los centros de educación básica, media, diversificada y superior; para dispensar los servicios en salud y en general en todas aquellas situaciones tendentes a limitar el libre ejercicio de los Derechos Individuales, Sociales, Económicos, Políticos y Culturales.
ARTICULO 3°: En caso de violación a esta Resolución Ministerial, la autoridad sanitaria competente impondrá las sanciones previstas en los Artículos 19, 20, 21 y 22 de la Ley de Sanidad Nacional.
ARTICULO 4°: Son funcionarios autorizados para imponer las penas: El Ministro de Sanidad y Asistencia Social, los Médicos de las Unidades Sanitarias, los Médicos de Sanidad y la Oficina de Prevención y Lucha Contra el SIDA/OPLSIDA.[2]
En este sentido se ha pronunciado el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel):
“En criterio de esta Consultoría Jurídica, de acuerdo a lo anteriormente expuesto se considera, como una forma de discriminación contraria a los derechos humanos fundamentales amparados por nuestro ordenamiento jurídico, la práctica de pruebas de anticuerpos contra el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) en exámenes de pre-empleo como requisito para el ingreso a cualquier puesto de trabajo o en cualquiera de los exámenes de salud periódicos durante la relación de trabajo lo cual puede ser constatado en las funciones de inspección realizadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel).
El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, al constatar por cualquier medio estas situaciones podrá hacer uso de sus atribuciones legalmente conferidas y aplicar las sanciones a que hubiere lugar. Así mismo, se insta a todos los Laboratorios públicos y privados abstenerse de realizar la prueba de anticuerpos contra el VIH, cuando éstos sean requeridos por los patronos o patronas en las muestras de sus trabajadores y trabajadoras o de los aspirantes a puestos de trabajo, mucho menos si éste no es solicitado directamente por el trabajador dueño de la muestra quien es además el único autorizado para conocer el resultado de dichas pruebas”.[3]
Ahora bien, la consecuencia jurídica de las normas citadas es que asimilan a las personas que viven con VIH como personas con una condición y por tanto no podrían ser discriminadas por su condición, tal y como lo establecen la Constitución en su artículo 87; la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 26; el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 9 y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en su artículo 56, numeral 9.
La consecuencia jurídica de la violación de esta prohibición es la misma consecuencia que nuestro ordenamiento prevé para aquellos que violan los derechos humanos ciudadanos; pudiendo el trabajador que sospeche que ha sido sometido a pruebas prohibidas en este sentido buscar el amparo de sus derechos constitucionales mediante una acción de Amparo Constitucional.
Por lo tanto queda terminantemente prohibido para el personal de salud realizar estas pruebas sin que hayan sido solicitadas por el trabajador, so pena de ser sancionados con las penas establecidas en la legislación de salud.
Para los empleadores queda prohibido solicitarlas, so pena se ser sancionados según lo dispuesto en la Leyes y ser objeto de una medida de Amparo Constitucional.
d) Embarazo:
La prohibición de examenes de embarazo para condicionar la admisión en el empleo de las trabajadoras en un alcance en la larga lucha de la mujer laborante por eliminar las formas de discriminación en el trabajo.
Resulta absurdo que las sociedades pretendan castigar la preservación de la especie con la negación del derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho a mantenerse con un trabajo digno y estable.
En tal sentido, nuestro ordenamiento jurídico laboral establece:
Artículo 381. En ningún caso el patrono exigirá que la mujer aspirante a un trabajo se someta a exámenes médicos o de laboratorio destinados a diagnosticar embarazo, ni pedirle la presentación de certificados médicos con ese fin.
La mujer trabajadora podrá solicitar que se le practiquen dichos exámenes cuando desee ampararse en las disposiciones de esta Ley.
Adicionalmente, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia establece lo siguiente:
Artículo 49. La persona que mediante el establecimiento de requisitos referidos a sexo, edad, apariencia física, estado civil, condición de madre o no, sometimiento a exámenes de laboratorio o de otra índole para descartar estado de embarazo, obstaculice o condicione el acceso, ascenso o la estabilidad en el empleo de las mujeres, será sancionado con multa de cien (100 U.T.) a mil unidades tributarias (1.000 U.T.), según la gravedad del hecho.
Si se trata de una política de empleo de una institución pública o empresa del Estado, la sanción se impondrá a la máxima autoridad de la misma. En el supuesto de empresas privadas, franquicias o empresas transnacionales, la sanción se impondrá a quien ejerza la máxima representación en el país.
La misma sanción se aplicará cuando mediante prácticas administrativas, engañosas o fraudulentas se afecte el derecho al salario legal y justo de la trabajadora o el derecho a igual salario por igual trabajo.
Es importante acotar que a pesar de la aparente levedad de la pena, se trata de un delito perseguible por los tribunales penales de la República y por tanto debe considerarse que el personal de salud que colabore con el infractor se convierte en cómplice de la acción delictual.
Por otro lado, al ser castigado por un tribunal penal, el infractor queda con antecedentes penales y sufre las consecuencias respectivas.
Estas normas no son caprichos nacionales, responden a normas internacionales que han sido recogidas por la Dra. Carmen Zulueta de Merchan, Magistrado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de la siguiente forma:
“El establecimiento de normas especiales a favor de la mujer obedece a un cambio social cuya pretensión es eliminar la disparidad de género en el trabajo, por la que se ha exigido la promulgación de disposiciones y su aplicación a través de una política por parte del Estado que asegure el respeto de estas garantías. Regulaciones vinculadas a la eliminación de cualquier clase de discriminación en razón del sexo, establecimiento de igualdad de oportunidades, derecho a percibir el mismo salario, a la posibilidad de recibir igual capacitación, prohibición de acoso de el ambiente de trabajo y un régimen de estabilidad y seguridad social a favor de la madre, comprenden en sí, avances que originariamente a nivel internacional y luego en el desarrollo de nuestra legislación son logros que deben ser protegidos por ser auténticos derechos cuya protección a nivel de la estructura del Estado deben ser llevados por los órganos de administración de justicia.”[4]
Por lo tanto, la realización de estos exámenes como requisito para la obtención de un empleo, constituyen un acto discriminatorio y delictual en este caso específico y por tanto se aplican los mismos razonamientos expuestos sobre la discriminación laboral y adicionalmente las normas penales citadas.
e) Drogas:
La novísima Ley Orgánica Sobre Drogas, publicada en Gaceta Oficial 379.584 del 15 de septiembre de 2010, define con mucha claridad a los consumidores, clasificándolos en persona consumidora dependiente, consumidor compulsivo, consumidor experimental, consumidor ocasional y consumidor circunstancial.
Ahora bien, el ser consumidor de sustancias prohibidas es una condición, es una enfermedad que no debe descalificar a nadie para la obtención de un empleo.
Por lo tanto, todo lo expuesto sobre discriminación es aplicable para este caso, previniendo que dicha Ley sanciona el consumo en el trabajo y de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.
CONCLUSION:
A los fines de ajustar su comportamiento al ordenamiento jurídico vigente, recomendamos realizar los exámenes según el protocolo establecido.
Sin mas a que hacer referencia, quedamos de ustedes.
Atentamente,
Alexis Enrique Aguirre Sánchez
Socio
[1] Organización Mundial de la Salud. (n.d.). www.unaids.org. Retrieved 21 de Febrero de 2011 from http://www.unaids.org/en/media/unaids/contentassets/dataimport/pub/factsheet/2009/20091124_fs_global_es.pdf
[2] Resolución del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social (hoy Ministerio del PP para la Salud), identificada con el nº SG-439 del 26 de agosto de 1994, publicada en Gaceta Oficial nº 35.538 del 2 de septiembre de 1994.
[3] Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral. (2007). DICTAMEN SOBRE EL USO DE LA PRUEBA DE VIH EN EL CAMPO LABORAL. Caracas.
